商品房买卖中的欺诈能否适用《消法》第四十九条

商品房买卖中的欺诈能否适用《消费者权益保护法》第四十九条 我国社会经济建设的飞速发展，也促进了房地产业的繁荣。这几年，商品房交易火爆，房价增长速度较快。但是，在房地产市场繁荣的背后，有些个别房地产开发商大量存在违约、欺诈的现象，侵害消费者合法权益的行为屡屡发生。商品房买卖中的欺诈行为能否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条的规定获得双倍赔偿的问题在全国引发了广泛地争议。《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” 商品房买卖中的欺诈不适用《消法》第49条的理由有五： 一是《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物。 二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。 三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡。 四是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》开宗明义提到本解释的法律，根据《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《担保法》等相关法律，但却未提到《消法》，这并非最高人民法院的疏忽，而是认为惩罚性赔偿并非《消法》中商品欺诈的观点使然。 五是商品房买卖中惩罚性赔偿的基数非《消法》第49条规定的“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用”，而是“已付购房款”。 商品房买卖中的欺诈适用《消法》第49条的理由有四： 一是开发商是因自己的欺诈行为酿成的“双赔”苦果，给予消费者几十万、上百万的赔偿与开发商成千上亿的资产相比，并非显失公平。 二是立法机关在1999年制订《新合同法》时，没有把商品房列在商品之外。其第113条第二款中明确规定：“经营者出售的商品或提供的服务有欺诈行为的，适用《消法》的规定”。 三是对《产品质量法》的认识上，应分清“商品”和“产品”两个不同概念，由于该法所调整的范围是生产经营领域里的经营消费关系，这并不能说明商品房欺诈不适用于《消法》第49条。 四是《消法》第49条并未限制适用商品和服务的价格幅度，其双倍赔偿条款是惩罚性的，意在制裁打击经营者恶意不法行为，体现了国家维护市场交易秩序、保护人民权益的决心和法律的严肃性。 从目前司法实践来看，多数法院的商品房买卖合同纠纷判决不直接适用《消法》第49条。在最高人民法院《商品房买卖解释》的第８条、第９条中明确规定了商品房买卖过程中可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。《消法》规定的赔偿责任是“消费者购买商品的价款的一倍”，而《商品房买卖解释》规定的赔偿责任是“不超过已付购房款一倍”。此类案件的判例中，已付购房款低的判一倍的赔偿责任比较多，反之，已付购房款高的就很少有判一倍的赔偿责任，法官的自由裁量权比较大。 商品房买卖中的欺诈能否适用《消法》第49条这一焦点问题争论已久，立法机关及最高人民法院迟迟没有作出解释自有其难处。多数法院在审判实践中不直接适用《消法》第49条，实际是采纳了商品房买卖中的欺诈不适用《消法》第49条的理由。