国际法的效力根据是什么?

国际法效力的根据是国际法的一个基本理论问题，即国际法依据什么对国际法主体有拘束力。对于这个问题，国际法学者提出了各种不同的理论，形成了不同的学派。早期，国际法学家对于这个基本理论问题，主要分为两大派别：自然法学派和实在法学派。后来，在这两个学派之间又出现了所谓折衷法学派，即格老秀斯法学派。(1)自然法学派。自然法学派是西方法学史上最早的法学流派，17至18世纪盛行于欧洲。国际法上最早的自然法学派的代表是西班牙的维多利亚和苏亚利兹，而后是德国的普芬道夫。维多利亚认为国际法是从自然法派生而来的。而苏亚利兹认为国际法的基础是整个人类根据相互之间博爱和宽恕的自然戒律而组成的道义和政治上的“联合”，这个“联合”就是自然法。换言之，自然法是国际法的基础。德国海德堡大学教授普芬道夫是17世纪自然法学派在国际法上的主要代表人物。他完全否认实在法的存在，认为自然法是国际法的基础，国际法是自然法的组成部分；国际法之所以对国家有拘束力是由于它来源于自然法。自然法学派不仅于17至18世纪盛行于欧洲，而且在第一次世界大战后在西方法学界还有复兴的趋势。如在西方法学界出现的“社会连带法学派”以及“规范法学派”。社会连带法学派认为一切法律的根据在于社会连带关系，国际法效力的根据在于从国际社会连带关系所产生的“各民族的法律良知”。规范法学派认为一切法律无论是国际法还是国内法属于同一个法律体系，其中的法律规范有不同等级，每一级规范效力的根据在于上一级规范。而整个法律体系的最上级是国际规范，它的效力来源于一个“最高规范”或称“原始规范”。这个最高规范既是法律规范又是伦理规范，也就是从所谓人类的“正义感”或“法律良知”所产生的规范。其实，无论是社会连带法学派，还是规范法学派他们完全抽掉了法律的社会内容，而把法律变成了一种与社会现实无关的“纯粹法律规范”，当然不可能找到国际法效力的真正根据，最终又回到了旧自然法学派所主张的“人类良知”、“人类理性”、“人类法律意识”等结论上。(2)实在法学派。19世纪，实在法学派兴起并取代了自然法学派在西方法学界中的统治地位。实在法学派的发起人是英国的边泌，奥斯汀继承并发展了边泌的思想。他们否定从自然抽出来的抽象概念作为国际法效力的根据；否定自然法学派关于国际法的效力根据是自然法，国际法是自然法的一部分的观点；认为在现实世界中起作用的是国家的意志，从而国家的意志是国际法效力的依据。他们设想各国的意志可以合成为“共同意志”，或者强调每个国家的意志是国际法效力的决定因素。这个学派虽然遭到了批评，但还是有一定的影响。而且，在新自然法学派出现的同时，也出现了新实在法学派。新实在法学派之中有一种学说——权力政治学说，认为国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力。在他们看来，国际法效力的依据是各国权力的均衡，即所谓“势力均衡”。在国际法学界，更有影响的是所谓“政策定向”学说。这个学说把国际法视为国家对外政策的表现，国际法的效力取决于国家对外政策，而在国际关系中有些国家的政策处于支配的地位，从而在国际法的效力上起了主要的作用。(3)格老秀斯法学派。格老秀斯法学派又被称为“折衷法学派”，因为这个法学派介于自然法学派和实在法学派之间。以格老秀斯为代表的这一学派一方面认为自然法是国际法效力的根据，另一方面又承认国家的同意是国际法效力的根据。但总的来说，格老秀斯更倾向于自然法。这个学派的主要代表人物还有德国的沃尔夫和瑞士的瓦特尔。这个学派认为，自然法是国际法的基础，是拘束国家的最高法律，自然理性是检验国家行为的标准；但又认为国家的共同同意也是国际法效力的根据。这个学派承认国家的同意是国际法效力的根据，这是应该肯定的，但它采取了折衷主义立场，结果还是不能正确地说明国际法效力的根据问题。关于国际法效力的根据，虽然有各种各样的理论，然而，最重要的一点是：国际法主要是国家之间的法律，国家受国际法的拘束，同时又是国际法的制订者。因此，国际法效力的根据应在于国家本身，即在于国家的意志。当然，国际法效力的根据在于所谓国家的意志，并不是指个别国家的意志，也不能说各国之间有“共同意志”，而所指的是各国的意志之间的协议。条约之所以对国家有拘束的效力，是因为条约是国家之间的协议；国际习惯的效力拘束的效力在于它既是各国的重复类似的行为，而且是被各国所认为具有法律拘束力；即使是作为国际法渊源的一般法律原则也是“文明各国所承认者”(《国际法院规约》第三十八条第一项)。事实证明，即使是不同社会经济制度的国家之间，也是可以达成协议而受拘束的。因此，各国之间的协议，或者说各国的意志之间的协议，构成了国际法效力的根据。

国际法的效力依据是：国际法的效力依据不能脱离以下基本事实：国际法是主要关于国家之间的法，是实际存在的法律原则和规则，而不是理性、良知或政策，这个法律体系是在国家交往过程中形成和发展的，它的参加制定这是国家。因为国际法是国家间的法，且为国家参加制定的，反映了各国的意志和利益。国家意志协调的结果是达成协议，产生条约国家法和习惯国际法，一般法律原则也是文明各国所承认者而具有国际法效力。各国协议产生的国家发表现了国家的同一或国家的承诺，因而对国家具有拘束力，国家有义务遵守。对破坏或违反国际法者，受害者或国际社会有权采取强制措施。因此，各国的意志之间的协议是国际法的效力依据。

自近代以来，国际法学界对这个理论问题的研究从未间断，先后形成了一些学派，对不同时期的国际法发展产生了重要影响。以下简要阐述一些具有代表性的国际法学派的主张。

1、自然法学派

自然法学派主张昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，强调对法律的终极价值目标和客观基础的探索。在国际法学史上，自然法学派的代表人物主要有荷兰的格劳秀斯、德国的普芬多夫和瑞士的瓦特尔以及英国的劳里默。按照格劳秀斯的观点，自然法是国际法的独立渊源，国际法对各国的约束力不仅来自各国的意志，而且也来源于自然法。瓦特尔甚至认为，理性是国际法的主要依据，而国家的同意是次要的依据。普芬多夫则更为极端，强调自然法是国际法的唯一根据，在自然法之外并不存在具有真实法律效力的国际意志法或实在法。劳里默的特点是，在当时实在法学派已经流行的情况下仍然坚持自然法观点，认为人类法只是宣示了自然法，国际法只是在国家关系上实现自然法。

2、 实在法学派

实在法学派是与自然法学派相对立的一个学派，兴起于17 世纪，19 世纪末在国际法理论和实践中占据绝对优势。20 世纪初之前，欧洲著名的国际法学者大都属于实在法学派，其主要的代表人物有英国的苏支、荷兰的宾刻舒克、德国的摩塞尔和马顿斯等。

实在法学派主张国际法效力的根据不是自然法或抽象的人类理性，而是现实的国家同意或共同意志。各国的同意或国际社会的公认是国际法唯一的基础。例如，在苏支的国际法著作中，他没有提及传统的自然法，他以平时国际法为主，将整个国际法体系分成平时国际法和战时国际法，认为国际法是大多数国家间合乎理智的惯例所形成的法律，即国际习惯，以及国家之间所表示同意的法律，即国际条约。宾刻舒克的国际法著作同样不涉及自然法，主要是从荷兰缔结的近代条约和先例中来阐述国际法。摩塞尔主张， “像旅行家观看景色那样记述国际法现象”，所以，他的国际法代表作全文刊载条约，并将宫廷之间的书简作为实例全文照录。对于习惯国际法，他认为应从惯例存在于现实之中这样一种经验主义的认识里去寻找国际惯例的终极基础。马顿斯的主要贡献是，他从1791年开始出版《马顿斯条约汇编》和被称为欧洲最早的国际先例集——— 《欧洲国际法主要先例详论》。

3、 国家意志说与国家自我限制说

在近代国际法学者阐述国际法效力根据的过程中，德国法律思想家黑格尔提出的“国家意志说”具有重要的影响。他一方面主张，法律完全属于国家这一抽象概念，国家是主权的，并且还是至高无上的，没有任何东西能够凌驾于国家之上；另一方面他也承认国际法的存在，将国际法理解为国家的“对外公法”。根据黑格尔的观点，国家意志决定了条约的存在和条约的具体内容。他将国际法的效力根据归结于“国家意志”的主张无疑属于实在法学派的思想范畴。

另一位德国法学家耶利内克所主张的国家“自我限制说”，或称为“自愿主义”或“自愿实在法主义”，是实在法学派衍生的另一种观点。这种观点是在上述黑格尔的“国家意志说”基础上发展起来的，认为国家同意受习惯国际法和协定的约束是国家最高意志的体现，正是这种最高国家意志限制了国家的主权。因此，国际法的效力来自国家本身通过“同意”这种机制对其主权意志所施加的“自我限制”。

4、社会连带主义法学派

社会连带主义法学派或社会自然法学派是20 世纪上半叶兴起的一个法学派，其代表人物有狄骥、波利蒂斯、塞尔等。该学派认为，一切法律的根据在于社会连带，而不是国家创造或国家同意。国际法的根据即建立在“国际的连接”上。法律纯粹是一种社会的产物，为社会成员所自觉遵守的一种纯粹事实，有关的社会统治者只是把它制定成法律或条约的形式。国际法的唯一根源是各国的法律良知，它给予各国之间的连带关系所产生的经济的和道义的规则以约束性。

5、 规范法学派

规范法学派，亦被称为“维也纳学派”，也是20 世纪上半叶形成的一个很有影响的国际法学派，代表人物是凯尔森、菲德罗斯、孔慈等。这一学派将自然法与实在法分开，建立一种所谓的“纯粹法学”，故该学派又被称为“纯粹法学派”。在凯尔森的著作中，他主张一切法律规则属于一个体系，其效力源于上一级的法律，最高一级为国际法，而国际法则来自一个所谓的“最高规范”，这一最高规范或称为“原始规范”就是“约定必须信守”。菲德罗斯也认为“约定必须信守”是国际法的最高规范，是国际法的效力依据，因为这个规则是一个客观规范，具有与生俱来的客观价值，不依赖人的意志，它不仅是一个纯粹的法律规范，而且也是一个伦理规则。

6、 政策定向说

“政策定向说”是第二次世界大战后兴起的一种国际法理论，主要是挑战传统的实在法学派。该学说由耶鲁大学法学院麦克杜格尔和拉斯韦尔共同创立，后来毕业于该校的学生又继承和发展了该派理论，其中最具有代表性的人物是耶鲁大学法学院的赖斯曼教授。因此，该学派又被称为“纽黑文学派”或“耶鲁学派”。该学派反对分析实证主义法学派只注重国际法规则的形式和强调国际法自主性的观点，主张法律必须服从于社会之目的，法律必须通过解释以保证共同体基本目标的实现。该学说尤其主张在广泛的社会背景下考察国际法，把国际法看作一种特殊的动态政治和社会决策过程，而不是静止的法律规则体系。确切地说，该学说将法律界定为“权威决定过程”。在这个广泛的社会过程中运作的是另一个过程，即“世界权力过程”，正是各种过程使得世界上的特定价值得以实现。换言之， “世界权力过程”决定具体的结果，控制具体的行为。“政策定向说”受国际政治学中“强权政治说”影响。依照这个学说，国际法是国家对外政策的表现，国际法的效力取决于国家的对外政策。

综上所述，在国际法效力的根据问题上，国际法学界的认识可谓莫衷一是。上述诸种理论或学说各有其合理性，分别试图从历史、社会、政治、道德、规范本身和法律本质等不同的角度来说明国际法约束力的来源。考察不同学说产生的背景，不难发现每一种学说都带有明显的历史或时代的印迹，同时都难免存在固有的片面性或缺陷。最早形成的自然法学派以自然理性和正义来说明国际法的效力，与中世纪形成的神权法学相比，无疑是一个飞跃。后来兴起的实在法学派及其各种分支流派突出“国家意志”或“国家共同意志”是国际法约束的决定因素，可以说是对自然法理论的又一次飞跃，即第二次飞跃。第二次世界大战前后到晚近产生的一些关于国际法效力根据的理论，并没有对实在国际法学派的观点有实质性的突破，只不过特别强调社会因素和政治因素对国际法效力的决定性影响而已。

国际法的特征和作用国际法是指在国际交往的过程中形成并经各国协议公认主要用以调整国家之间关系的具有法律约束力的原则、规则、规章和制度的总称。国际法是随着国家的产生、国际关系的形成和发展而逐渐产生和发展起来的是主要调整国家之间关系的法律包括由国际习惯组成的习惯国际法和由各国协议承认的国际约章组成的协定国际法两方面的内容。一、际法的特征国际法是法律的一个特殊体系是国家在国际交往中应遵守的行为规范。有一种观点认为国际法不是法律而是抽象的自然法则是国际道德或国际礼让是一种道义的力量。其实国际法作为法律已经为世界各国所承认和普遍遵守违反国际法只是少数的例外且要承担法律责任接受法律制裁国际法并不因为有违法行为的存在而失去其法律性质。当然国际法与国内法相比有其自身的特殊性这种特殊性决定了国际法的调整对象、法律渊源等方面有不同于国内法的重要特征。（一）国际法的调整对象主要是国家。国际法的性质和国家所具有的特殊的政治和法律属性决定了国际法的主体主要是国家。国际法是调整国际关系的法律。国际关系主要是国家之间的关系国家在国际关系中始终处于最主要的地位和起着最重要的作用国家拥有主权决定了国家能独立自主地对外交往在国际法律关系中具有完全的权利能力和行为能力是国际法最基本的主体。类似于国家的政治实体和政府间国际组织在相当程度上参与国际交往它们也应遵守公认的国际准则在国际法律关系中享受权利承担义务。但是类似于国家的政治实体虽已具备了国家的某些特征但因未最终形成为国家不能像国家一样拥有完全的权利能力和行为能力而政府间国际组织是由国家通过签订条约建立的其国际交往的能力是国家通过条约赋予的只能在有限的范围内进行交往。因此类似于国家的政治实体和政府间的国际组织只是在一定条件下和一定范围内构成国际法的主体受国际法的调整。在国际法中尽管有关于人权国际保护、外交代表特权与豁免、对战犯进行审判等的规定但这并不表明国际法律关系的权利与义务由个人来承受个人不能成为国际法的主体。同样包括跨国公司在内的法人可能成为国际私法或涉外经济法的主体但不具备参与国际法律关系的权利能力和行为能力也不构成国际法的主体。国内法的主体主要是自然人和法人国家只是在特定情况下才构成国内法的主体。（二）国际法的法律渊源是国际条约和国际习惯。与任何国内法一样国际法的产生和发展经历了由习惯规则到成文法的发展过程。国际习惯是国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议是各国重复类似行为而被认为有法律约束力的结果。国际法最初的形态即是所谓的习惯国际法其法律渊源都由国际习惯组成因而可以说国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利、义务内容的书面协议是现代国际法最主要的法律渊源。古往今来国际条约汗牛充栋浩若烟海能成为国际法渊源的条约通常是指大多数国家参加的具有普遍适用性的造法性条约即创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约。契约性条约不能构成国际法的渊源。国内法的渊源是一国立法机关所制定的法律和经统治阶级认可的习惯规则在英美法系国家中国内法的渊源还包括法院的判例。国家缔结或者参加了国际条约就负有在其境内善意履行条约的义务有的国家的宪法规定国际条约构成国内法的渊源。但相对应的情况却是国内法的规定仅可能构成国际法的证据而不能成为国际法的渊源。（三）国际法的制定者是国际法主体国家。国际社会由主权国家组成国家平等原则既是国际法的基本原则又是国家间进行正常交往的根本保证。国际法是平等者之间的法。在国际社会中没有也不可能有一个凌驾于国家之上的立法机关制定国际法联合国等国际组织是国家之间的组织而不是国家之上的组织并且联合国等国际组织并不是制定国际法的立法机关。除习惯国际法外国际法是由其主体主要是国家通过协商的方法制定国际法规范从各国间达成的协议中产生。国际法不是由少数国家或国家集团强加给国际社会的国际法由其主体通过协商一致的方式制定各国更能自觉地予以遵守这是国际社会不存在一个执法机关但国际法并不比其他法律体系更经常地遭到破坏的原因之一。（四）国际法效力的根据是各国意志之间的协议。国际法效力的根据是指国际法依靠什么而对国家具有拘束的效力。在国际法的发展历史上自然法学派认为国际法效力的根据是“人类良知”、“人类理性”和各民族法律意识的“共同性”。实在法学派则主张每个国家的意志或国家的“共同意志”决定国际法的效力。我们认为国际法效力的根据既不是自然的法则也不是每个国家的意志或国家的“共同意志”国际法是调整国家之间关系的法律对国家具有拘束力而国际法又是国家协商制定的因此国际法效力的根据就是各国之间的协议或者说是各国意志之间的协议。当然国家意志之间的协议并不是指国家自由意志之间的协议国际法是适应国际交往的需要而产生的国际经济的发展决定了国际法的发展因此国家意志之间的协议是指适应一定历史时期生产力发展水平的国家意志之间的协议。（五）国际法的强制力是以国家单独、集体或通过国际组织采取措施为保障的。法律的基本特征之一是法律对其主体具有强制性的拘束力任何一个主体违反了法律都要承担法律责任直至受到法律制裁。国内法的强制力是由国家有组织的强制机关军队、监狱、警察、法庭等保证实施的。在国际社会不存在有组织的超越国家之上的强制机关联合国国际法院以及海牙常设仲裁法庭对国际争端的管辖和裁判权限是以当事国的自愿为前提不具有强制性。某些国家自诩为“世界警察”设立了“人权法庭”这只是违反国际法的强权政治的表现根本不能以此来保证国际法的实施。《联合国宪章》第条规定联合国的任何会员国受到武力攻击时在安理会采取必要措施以恢复和维持和平及安全以前本宪章不得认为禁止国家行使单独或集体自卫的自然权利。这表明对违反和破坏国际法的国家可以由被害国单独或集体实施相应的惩罚措施或由国际组织实行必要的制裁如抗议、警告、召回驻外使节、中止或断绝外交关系、经济封锁、武装自卫等使有关国家停止侵害行为以达到保证国际法实施的目的。年中国对越自卫还击战年多国部队根据安理会第号决议对伊拉克采取的军事行动等是国家单独和通过国际组织集体采取措施保证国际法实施的例证。是国际法具有法律强制力的充分体现。二、国际法的作用关于国际法的作用问题有两种完全不同的主张。一种观点是从国际法不是法律的角度出发认为国际法只是一种国际实在道德可有可无最多只能作为国际上评判是非的道德尺度不具有法律上的作用。另一种观点则认为国际法是国家安全的保障是国家免受侵害的依据无限夸大国际法的作用。显然国际法虚无主义和国际法万能这两种主张都是不切合实际的。国际实践表明各国都承认国际法是对国家有拘束力的法律没有任何国家公开声明国际法不是法律它的行动不受国际法的拘束。国际法经常性地由各国自觉遵守国家间的交往与联系才得以正常进行国际法律秩序总的来说是好的。但是两次世界大战的不幸爆发战后地区武装冲突时有发生少数国家干涉别国内政、侵犯别国主权的行为末受到应有的制裁这些情况也表明国际法并不能解决一切国际问题它有自身的局限性。在反对国际法虚无主义和国际法万能的基础上应该正确评价和充分发挥国际法的作用同时又要看到国际社会和国际关系的复杂性看到国际政治、经济、军事斗争与发挥国际法作用的相关性和制约性不迷信国际法。（一）国际法是衡量和裁判国际行为是与非的法律标准。国际行为主要是指国家之间交往过程中的行为包括作为和不作为两种情况。一方面国际法作为行为规范为各国交往提供了行为标准各国应该以国际法为依据规范和约束自身的行为以国际法为标准评判自身行为的对与错。另一方面国际法作为审判规范是裁判脱离和违反国际法行为的审判标准。国际法要求各国予以遵守但违反甚至破坏国际法的行为并非就否定了国际法存在的价值相反国际法的作用之一就是对这种违法行为进行制裁使有关的国家承担法律责任从而更好地保证国际法的实施。（二）国际法对一切国家都具有拘束力。国际法是主权国家间通过协商一致制定的法律任何国家不论大小强弱、发达程度如何都必须遵守国际法不允许有超越国际法之外的特权国家存在。国际法的拘束力表现为国家的自我约束和相互约束两种形式。自我约束是基础相互约束是自我约束的重要补充是国际法具有拘束力的必然要求。一方面国际法是国家参与制定的遵守国际法意味着国家遵守自己所制定的法律从维护国家自身的意志和利益出发国家愿意自觉地用国际法对其行为进行自我约束。可以说国家以国际法进行自我约束是国际法对一切国家具有拘束力的基本表现形式。另一方面单个的国家不可能制定国际法国际法是世界各国协商一致的结果因此如果一个国家破坏了这种由各国协商制定的国际法其它国家为维护自身或国际社会的整体利益就要单独或集体采取行动制裁违法者以相互约束的方式确保国际法的实施。（三）国际法是国家间进行政治、经济、文化等方面的交往从而确立某种具体权利与义务的法律形式。国家间进行政治、经济、文化等方面的交往形成了国际政治关系、国际经济关系、国际文化关系。要维持国家间彼此的正常关系、促进国际和平与发展就要求国家遵循一定的规则。国际法是国际关系的法律表现形式是确立国家间在国际交往过程中的行为规则的法律形式。在国际法中特别是在一些造法性的国际条约中直接为国家设定了权利与义务国家享受权利的同时必须承担相应的义务。国际法的一些基本原则如尊重国家主权和领土完整、不干涉国家内政原则等既是国家的权利同时又是国家的义务。享受国际权利和承担国际义务是国家的重要属性国际法将国家间的某种具体权利与义务用法律的形式确立下来赋予法律上的拘束力由各国予以遵守有利于防止战争与冲突保障和平与发展有利于建立正常的国际秩序促进世界各国的友好关系。

“国际法的效力根据”（the basis of international law)是国际法学中的一个术语，指的是，国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力。它是国际法的一个基本理论问题，要解决与它紧密相连的另一国际法基本理论问题，即国际法是否是法律，国际法是否有法律约束力？国际社会的这种“无政府”状态，以及世界范围内资源的有限性，使得国家间的冲突成为可能。但另一方面，由于各国具有共同的利益，而单边追求本国利益又会受到其他国家的遏止（国际格局），所以，国际合作又成为每个国家的现实选择。为了规范国际社会行为主体的行为,国际法作出了法的要求与规章制度,与此同时随着现在全球范围内国际社会行为主体之间的联系与交往越发密切，国际社会无论在内容、内涵层面上都得到了巨大的飞跃，全球的飞跃发展、出现的一系列新的全球问题使得对“国际法的效力依据”存在与否以及强弱的思考越发深刻。

【关键词】：效力依据　强制力　共同意志

【正文】

一、国际法的概念与产生
　　国际法随着国际关系的形成与发展而产生。一般的概念上，国际法是指国家之间的“法”，国际社会上国家的存在是国际法产生的前提，在国际社会行为主体之间产生了范围广泛、内容深刻的联系与关系，为了调整这些关系，国际社会行为主体才在交往的实践中以“共同意志为基础、协商为方式”产生了一系列调整这些关系的有约束力的原则、规则和制度。
　　国际法在更大程度上是以国际社会为基础，而国际社会与一般我们所称的社会最大的不同之处在于“国”成为了国际社会最基本、也是最重要的交往主体。除了国家这一必不可少的主体要件外，“际”，即国家之间的相互交往同样是促使国际社会形成的一个不可或缺的要素。由此可知，国际法的产生必须满足两个条件：（1）若干国家同时存在；（2）这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。简言之，就是必须有国、有际。