不用作商业运作不侵权，也就是说你要拿这个赚钱就有侵权的可能了，只是用来玩没有问题
一,如果乙没有申请专利的话，可以根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款:
第十一条第二款:
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十六条第二款:
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
可根据专利法控告对方侵权。
二，也就是你所说得，乙模仿了甲的外观设计，并申请了专利，获得授权，这是因为中国外观审查制度实行初步审查制度，也就是不进行检索，只要符合外观申请的一些具体规定和审查标准，就能首选，当然是不是真正具有专利效力，还要看有没有与在先的合法权利相冲突。
根据专利法第二十三条:
第二十三条 授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
那么乙如果申请日在甲之后，大大的模仿了甲的外观设计，那么可根据专利法第二十三条宣告乙专利无效。
外观设计侵权判定
外观设计专利的侵权判定方法概括起来主要有如下几种：直接对比法
直接对比法包括两个方面，一是将被控侵权产品与专利的图片或照片直接进行比较，采取这一方法应特别注意作比较时直观的效果较差，特别是用笔画的专利图片，与做成产品后的视觉效果有一定差异，不能把这些图片视觉效果的差异看成是专利与被控侵权产品的差异。二是将专利权人或被许可人生产的外观设计专利产品直接与被控侵权产品比较，这种比较的效果最佳，也最易作出是否相同或近似的判断，但需注意的是专利权人或被许可人所生产的产品是否与申请专利时的图片或照片完全一样。许多企业申请专利后，不断完善产品设计，实际生产的产品与申请专利时的产品往往有些变化。因此，用产品作直接比较时，应剔除与专利文件不相同或变化之处，因为外观设计专利保护的范围是以申请批准文件中的图片或照片为准。
交叉对比法
交叉对比法一般较适用于与公知公用产品有密切关联的外观设计专利。在现实的生活中，许多产品设计者，总是在借鉴已有的公知公用产品基础上进行产品设计。当几个人或几个企业都参照某个产品进行新的创新设计时，后来设计的产品或多或少总是与在前的公知公用产品有许多相同或相似之处。在这种情况下，判断他人的产品是否构成侵权，应作一交叉比较。具体方法是先将被控侵权产品与已有公知公用产品作一比较，然后再将其与专利产品作比较，如果被控侵权的产品更接近于专利产品则一般构成侵权，更接近于公知公用产品则不侵权。通过这种交叉比较来剔除公知公用产品部分造成的相同，否则，对于被控侵权者是不公平的，很可能将不是专利权人的设计范围给变相扩大到其保护范围。
视角对比法
视角对比法是指从不同的视线角度去比专利与被控侵权产品的异同。外观专利的视图通常有六个面，如果对称的另一面相同，可省略其中一面，实际使用时不易见的底部或背部也可省去。因此，有的图片可能只有四个面或五个面。在比较异同时，首先应看主视图，然后比较侧视图或俯图，对许多产品俯视与仰视的异同一般不是很重要，但对于较小的产品，如玩具手枪，其所有视图都属易见部位，往往无主次之分，则应从各个视角综合判断其异同。
对一些透明或半透明的产品，还应注意其透明状态下的视觉效果。外观形状相同，但另一产品采用的全透明的设计，其视觉效果可能差异很大，从而使两件形状相同的产品不易混淆，不易区别，此时不能轻易作出相同的判定。
对一些在使用中有多种变化状态的产品，亦应注意其不同状态下的视觉对比效果，不能仅凭一种状态下的近似就作出侵权的判断。
另外还可以从外观设计的设计要点部分进行比较，设计要点往往是其与众不同的创新点。设计要点相同或相似，而其余部分也无明显区别的，应认定为侵权。
在判断外观设计产品是否侵权时应多从几个视角去观察比较，最后作出是否相同或近似的综合判断
外观设计专利侵权判定中普通消费者的确定
摘要：在外观设计专利侵权的判定过程中，侵权视角的确立对侵权的认定有着重要的意义。笔者认为在进行外观设计的侵权判定时应当从普通消费者的角度出发，普通消费者在外观设计侵权判定中应当有其特定的含义，不同于一般意义上的含义。
关键词: 普通消费者，外观设计，侵权
在外观设计专利侵权判定过程中，以什么样人的角度来判定被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似，这是一个十分重要的问题。角度的不同，就会导致不同的判定结果。因此，侵权视角的确定对被控侵权人与外观设计专利权人来说都有着重要的利害关系。
一、确立普通消费者视角的缘由
在我国司法实践中，主要倾向于以普通消费者的角度来看被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似。以普通消费者的视角判定外观设计专利侵权的方法要追溯到1871年的gorham co. v. white一案，[1]该案中美国最高法院认为，下级法院在专利侵权判定过程中并不是以普通观察者（ordinary observer）的角度来认定侵权的方法是不正确的。该院法官认为，当以专业人员的眼光判断是否构成相似时，就会发现被控侵权产品不可能在每一个细节上都与专利产品保持一致，专业人员可以很容易将它们之中的不同区分开来，那么仿冒行为就不会发生，这与国会最初立法保护外观设计专利的目的相违背，下级法院以专业人员的眼光来认定是否相同或相似，使得有些设计很难得到有效地保护，所以在进行相似性的判断时应当以普通观察者的视角为出发点。
其实，以普通消费者的视线判断侵权，可以很好地保护外观设计权人的权利。通常来说，由于很少有被控侵权产品与专利完全相同或相似，如果以专业人员的视角来判断，他们由于专业知识水平高，可以很容易看出两种产品中的不同，那么市场上绝大部分侵权都不会发生。然而市场上真正的消费者却是普通消费者，恰恰不是那些专业人员，这样一来，市场上的仿冒行为就不会发生，这对于外观设计专利权人来说是极为不利的。所以，以普通消费者的眼光来认定是否相同或相近似，才能真正的衡平专利权人与社会公共之间的利益。
二、普通消费者的确定
在侵权纠纷发生时，人民法院以普通消费者的身份来认定被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似时，主要是注重它们之间的相似性方面，不像授权审查时注意的是申请设计与已知设计的差别性。在侵权判定中，当被控侵权产品混淆了消费者的视线，使他们误认、误购时，就可以认定侵权成立。因此，笔者认为，进行外观设计专利侵权判定时，也就是判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似时，应当以普通消费者的视角为出发点，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的视角为准，但在确定普通消费者时，应当注意如下几个问题：
首先，要明确普通消费者的真正含义。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义是：“消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者”。《牛津法律辞典》也认为：消费者是指“那些购买、获得、使用各种商品和服务(包括住房)的人”。消费者首先是与制造者相区别的，而在商品交易领域，消费者则是与商人相区别的概念。[2]因此，在市场中消费者是指不以盈利为目的的购买商品或者使用商品的人。至于其购买或者使用商品后，用于自己消费还是保存、送人，则在所不问。在外观设计专利的侵权判定中，这种消费者应具有下列特点：
(1)知识水平和认知能力。普通消费者具有一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩,他对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解。
(2)不考虑的因素。普通消费者在购买被比外观设计产品时，仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其它产品包含的其它要素，他不会注意和分辨产品的不具有显著特点的设计部分，设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义都不是普通消费者所考虑的因素。其次，要确定产品的具体消费群体。普通消费者是指一个消费群体，不同的消费、使用群体往往对不同领域产品的外观设计有着不同认识和视觉印象。这就是说，不是所有种类的产品外观设计都通过一个群体或者随便找个人作为判断主体的。
[3]有些情况下，产品的普通消费者是社会大众。例如，对于一项产品，如果任何人都有可能成为其潜在的消费者时，这些消费者就是没有任何限制的社会公众。也就是说，产品在消费人群上不具有划分的可能。举例来说，对于一个水杯，任何人都有可能是其潜在的消费者，购买水杯一般不需要消费者具有专业知识，只需要其具有一般知识能力就可以了。虽然在现实生活中，可能有的消费者并没有直接购买或使用这些产品，但不妨碍我们将其列在普通消费者的范围内。
[4]但是，对于有些产品来说，该产品并不是为了满足普通大众的，它只对于有些消费者来说是有用的。例如，对于一个车床的使用，它的消费者只能是工厂一类的企业，当某工厂需要购买该车床时，该工厂肯定会派对该车床有一定专业知识的人去购买，而不会派不懂该车床的普通职工去购买，在使用时，也只能是让对该车床有一定使用技能的人来操作它。因此，对于车床这类产品其消费者在消费人群上是可分的，并不是没有任何限制特征的普通大众，而是需要其消费者具有一定的专业知识，这时专业知识的有无作为认定哪些人是合格的消费者。
[5]因此，在侵权发生时，首先应当确认合格的消费者，看看这种产品对消费者有没有一定的要求，当这种产品需要消费者具有一定专业知识时，在确定判定相似性的视角时，应以专业知识的有无来选定合格的消费者。虽然以他们的眼光来判断侵权要比任意选定的消费者在判断相似性上要严格得多，但这确是公平的。因为某些产品的外观设计，在不具有专业知识的人看来差别不大，但在具有一定专业知识的人眼里却大相径庭，当然，在确定相同或相似与否时，仍然应当以具有该专业知识领域里的普通技术人员的眼光为标准。
再次，普通消费者在判定时应当施以一般的注意力。消费者在判定过程中施以一般注意力，还是特殊注意力对侵权判定的结果也有较大的影响。在gorham co. v. white一案中，美国最高法院认为，以普通观察者的视角，给予购买产品时通常给予的注意力，认为被比设计与专利设计实质上相同，如果这种相似性欺骗那样一个观察者，引诱该观察者去购买他认为是另一个产品的产品时，第二个设计构成对第一个设计的侵权。[6] 也就是说，在美国，只有观察者施以一般注意力时得出相似的结论，才能作为侵权判定的依据。
在一般注意力下，普通消费者在分辨产品外观时，对于使用时不易见到的部位的外观以及不具有一般美学意义的部位的外观和要素设计都不会给其留下视觉印象，他不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化，他注意的主要是具有显著设计特点的部分。普通消费者施以一般注意力时，如果该消费者不能够区分被控侵权产品与专利图片或照片中显现的产品时，就说明实际造成了混淆，应认定侵权成立。
如上所述，无论是美国还是中国的实践当中，在侵权认定时都从普通消费者（在美国为普通观察者）的角度来认定侵权成立与否，当普通消费者施以一般注意力的情况下，误把一种产品作为另一种产品来看待，就说明该被控侵权产品已经混淆了消费者的视线，使他们不能分清两者时，就可以认定侵权成立。
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如果没有经拥有该物品所有人的同意就构成了侵权行为
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