没有签订合同的旅行社可以要求游客承担损失吗？

黄恢月编辑同志：
我们在做散客业务时，按照我们的操作规程，都会预先向游客收取一定的订金，然后开始业务操作。在这个过程中，由于线路的细节问题尚未与地接社完全确认，旅行社很难和游客签订书面旅游合同，只能向游客出具收据，这是目前旅行社的普遍。我们经常遇到的难题是，有些游客交纳订金后，临时取消行程，要求旅行社全额退还订金。由于我们已经开始了业务操作，并产生了费用，希望游客能够承担，但游客予以拒绝，理由是虽然已经交纳了订金，但没有和旅行社签订旅游合同，也就和旅行社没有合同关系，所以旅行社应当全额退款。我们认为游客应当承担损失，但找不到没有足够的理由。请问，我们要求游客承担损失的要求是否合理？请予以及时解答。谢谢。
上海读者 谢文华专家解答：
谢文华读者你好。你的困惑也是许多旅行社的困惑，旅行社遇到此类问题，要么按照游客的要求，全额退还订金，但心有不甘；要么就是扣除全部或者部分订金，以弥补自己的损失，游客很不满意，每次都是你来我往的“拉锯战”，耗费了不少精力。现就你的问题我们给予如下解答：
一、关于《条例》对签订旅游合同的规定。《条例》第28条规定，旅行社必须与游客签订书面旅游合同，并对旅游合同的具体内容作出了详细的要求。这是管理部门对旅行社经营的强制性规定，旅行社必须不折不扣地履行义务，如果旅行社不能严格执行，将受到相应的行政处罚。
二、行政规定和民事关系不可相互混淆。虽然《条例》对于旅游合同的签订和内容都有明确规定，但这是行政方面的要求，而旅行社和游客之间的服务与被服务是一种民事关系，相互之间没有必然的联系，是两个不同层面的法律关系。因此不能混为一谈。
三、没有签订旅游合同并不妨碍合同关系的存在。《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据该法条的规定，虽然《条例》规定，旅行社必须与游客签订旅游合同，但在收取订金的过程中，旅行社没有和游客签订书面旅游合同，但游客已经履行了交纳订金的主要义务，旅行社也已经收取了订金。旅行社和游客之间的合同关系成立。而并不像游客所说的那样，由于没有签订旅游合同，旅行社和游客之间没有合同关系。因此，游客的观点是错误的。
四、游客应当承担旅行社的损失。游客由于自己的原因，临时取消旅游行程，其行为应当定性为违约。在此基础上，旅行社有权向游客追究民事责任，即可以要求游客承担旅行社已经发生的损失。对于旅行社而言，要求游客承担相应的损失，必须解决一个技术问题，就是承担举证责任，即游客的行为给旅行社造成的具体损失，且能够给出充分的证据。如果旅行社不能提供证据，或者证据不堪一击，旅行社仍然不能向游客收取损失费用。
五、旅行社擅自取消行程也要承担责任。与此相对应的是，如果旅行社收取游客订金后，擅自解除旅游合同，旅行社也不能以尚未签订书面旅游合同为由，拒绝承担违约责任。旅行社不能只要求游客承担责任，自己违约却不承担责任，这是《合同法》公平原则的基本要求。