这算是正当防卫吗？

应该是防卫过当 我们认为，1997年刑法与1979年刑法相比最大的不同之处是将正当防卫区分为一般正当防卫与特别正当防卫两类，两类正当防卫的对象即侵害行为的范围是不同的，需要分别加以研究。就一般正当防卫的对象范围而言，1997年刑法与1979年刑法的表述一致，都使用“正在进行的不法侵害”一语，因此范围应当是一致的。关于不法侵害的范围，刑法理论上的争议主要围绕以下三个方面：（1）不法侵害是仅指犯罪侵害还是也包括违法侵害；（2）不法侵害是否包括过失犯罪；（3）不法侵害是否包括不作为犯罪。（一）一般正当防卫中不法侵害的范围关于不法侵害是否包括一般违法行为，理论上存在三种不同学说：（1）犯罪行为说。这种观点认为作为正当防卫的对象的不法侵害应该是犯罪行为。理由是如果包括违法行为，则会扩大打击面，造成不应有的危害。（2）无限制的违法犯罪说。这种观点认为不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括一般违法行为。理由是正当防卫并没有将其起因条件限于犯罪行为；不法侵害刚刚着手进行时，往往很难断定它是犯罪侵害还是一般违法侵害，而当不法侵害的性质能够明显分为违法与犯罪时，不法侵害的结果大都已经实现，正当防卫的意义也就随之丧失；违法与犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，不允许对违法行为进行正当防卫，会放纵侵害人，从而使被害人遭受更大的损害。（3）有限制的违法犯罪说。这种观点主张在违法行为中区别出能够形成侵害紧迫性且可以用正当防卫避免或减轻其危害结果的违法行为，对这类违法行为可以正当防卫。我们认为上述犯罪行为说显然是错误的。刑法关于正当防卫对象范围的规定是“不法侵害”而非犯罪侵害，将不法侵害限于犯罪并无法律依据，1997年修订刑法在第20条第1款和第3款分别使用“不法侵害”和“犯罪”不同的用语更加证明了这一点；从实践操作来看，“违法犯罪说”对“犯罪行为说”的批评是非常中肯的。“犯罪行为说”担心不将“不法侵害”的范围限于犯罪行为会扩大打击面是有一定积极意义的，但是它没有看到正当防卫有着严格的法定条件，不法侵害只是正当防卫的前提条件，符合正当防卫的前提条件不等于就属于正当防卫，正当防卫的限度条件就起着防止权利滥用的作用。“有限制的违法犯罪说”看似面面俱到，实则思维逻辑存在问题。该学说采取在一般违法行为中区分出能够予以正当防卫的违法行为与不能予以正当防卫的违法行为，从结论上看似乎有合理性，实际上则是在肯定一般违法行为也可以予以正当防卫的前提下，把进一步审查防卫行为是否成立的思维过程误作违法行为的区分过程，且不说这两种思维过程所要考虑的标准就根本不同，即使就实际操作而言也是不可能的。当然不是所有的一般违法行为都可以予以正当防卫，但是犯罪行为又何尝不是这样呢？持此说者为什么不在犯罪行为中也区分出可以予以正当防卫的犯罪行为与不可以予以正当防卫的犯罪行为呢？犯罪行为纷繁复杂，没必要且根本不可能作这种分类，违法行为较之犯罪更是复杂多样，因此这种分类根本没有讨论的价值。肯定不法侵害包括一般违法行为而不限于犯罪行为既有法律依据，又属逻辑必然；至于对于某一具体的一般违法行为实施防卫是否成立正当防卫则要根据正当防卫的多个要件具体分析。综上所述，在“不法侵害”的范围上，我们主张违法犯罪说，即既包括违法行为，又包括犯罪行为，但是我们反对把这种观点称为“无限制的违法犯罪说”。